广东高院：主债务人抵押物未处置可先执行担保人

在一般保证中，需先执行主债务人的财产；但是，在连带保证或者最高额抵押等情形中，或者担保合同存在明确约定的情况下，对债务人和担保人的履行顺序一般不存在先后。尤其是在执行程序中，既要根据生效法律文书确定执行顺序，也要结合双方的担保合同内容进行判断。

案例来源：广东高院（2018）粤执复223号潮州市广捷钟表有限公司、深圳齐霖共富股权投资企业借款合同纠纷执行审查类执行裁定书

简要案情：

1、民事判决书确认：（一）潮州新大新公司偿还深圳齐霖企业借款本金31850万元及利息、复利及罚息。（二）对本判决第一项所确定的债权，深圳齐霖企业有权以潮州新大新公司提供的抵押物（第02559号土地使用权）折价或者拍卖、变卖该财产所得价款优先受偿。（三）对本判决第一项所确定的债权，深圳齐霖企业有权以广捷公司提供的抵押物（第01354号土地使用权）折价或者拍卖、变卖该财产所得价款优先受偿。

2、执行法院于2017年10月11日依法立案执行，并对被执行人广捷公司第01354号土地使用权进行评估拍卖。

3、另查明，本案《最高额抵押合同》中约定，广捷公司愿意在最高债权额度33822万元限度内提供抵押担保，抵押财产为广捷公司名下涉案土地，同时约定债权人有权选择优先行使本合同项下抵押权，抵押人对债权人承担担保责任不受任何其他担保影响。

4、广捷公司认为：主债务人潮州新大新公司的抵押物尚未执行，法院评估拍卖担保人的抵押物属于执行顺序错误，据此提出执行异议和复议。

裁判理由：

广东高院认为：

本案的焦点问题是，被执行人潮州新大新公司与被执行人广捷公司有无先后的执行顺序问题。

首先，本案的执行依据没有判决二被执行人清偿债务的先后顺序。生效的民事判决书，判决本案的申请执行人深圳齐霖企业有权以广捷公司的涉案土地使用权折价或者拍卖、变卖该财产所得价款优先受偿。但是并未判决深圳齐霖企业应当先就主债务人潮州新大新公司的抵押财产或其他财产实现债权。故广捷公司复议主张先行执行潮州新大新公司财产，缺乏执行依据的支持。

其次，本案不符合应当先就主债务人抵押财产实现担保物权的法定条件。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。根据生效判决载明，本案在设立抵押之时，对实现担保物权的情形作了明确约定，债权人有权选择对广捷公司的涉案土地优先行使抵押权，广捷公司作为抵押人承担担保责任不受任何其他担保影响。因此，广捷公复议主张适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定中“没有约定或约定不明确”的情形，与本案判决载明的事实不符；其请求先执行主债务人的财产，亦不符合法定条件。

综上，裁定驳回广捷公司的请求。

笔者分析：

作为担保人，如果请求法院先执行主债务人的财产，必须符合两个条件，一是执行依据的内容不明确，二是担保合同的约定也不明确。在本案中，执行依据的内容与担保合同的内容均非常明确清晰，对于履行债务的顺序和执行顺序并无先后。为更大限度保护债权人的权益，对承担担保责任的被执行人可以采取更多的执行措施。

此外，物权法规定和担保法规定不一致的，应优先适用物权法的规定。

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